最高院裁判要旨：多层转包多次分包工程的实际施工人，能否向发包人主张工程款及优先受偿权？

| 二、实际施工人的概念

—— “实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

观点来源1：《安丘市华安建筑有限责任公司、王刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2019）最高法民申126号，裁定日期：2019-03-29。

文书节选：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，王刚与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认王刚对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因王刚不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。

观点来源2：《但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：(2020)最高法民申715号，裁定日期：2020-03-31。

文书节选：《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

| 三、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质、多层转包、多次违法分包关系中的实际施工人。

观点来源：《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》

文书节选：

法律问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

法官会议意见

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及 多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

| 四、借用资质的实际施工人，在特定条件下，有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

——虽然有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人，但是，借用资质的实际施工人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，且工程经验收合格的，其 有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

观点来源：《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》

文书节选：

法律问题

借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？

法官会议意见

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

【法条参考】

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

| 五 、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权

观点来源：《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》

文书节选：

法律问题

实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

法官会议意见

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定 ， 只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

【法条参考】

《中华人民共和国民法典》

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

| 六、本文小结（仅供参考）

1.“实际施工人”是指违法的专业工程分包、劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。

2.在多层转包、多次分包、借用资质（挂靠）后再转包、再分包的关系中，实际施工人仅指最后进场施工、最终投入并组织资金、材料、劳力、机械、支付劳务费的实际 从事工程项目建设的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；其可以是 可以是挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，但不应包括 （1）仅系名义上的 承包人、转承包人、挂靠人；（2）施工班组；（3）农民工个体；（4）仅为 工程承包流转中的一环的转包人、违法分包人、挂靠人、项目管理人员等 。

3.在多层转包、多次分包、借用资质（挂靠）后再转包、再分包的关系中，实际施工人可能不止一个，有可能存在多位实际施工人。

4.实际施工人可以突破合同相对性原则，直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任；但是，借用资质、多层转包、多次违法分包、挂靠后再转包、再违法分包的实际施工人无权直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

5.借用资质的实际施工人虽然无权直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是，如果其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，且工程经验收合格，其有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。（注意此情形仅包括借用资质的实际施工人，并不包括 多层转包、多次违法分包、挂靠后再转包、再违法分包的实际施工人）

6.根据 《民法典》第807条规定、《建工解释一》第35条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，因此，任何情形下，实际施工人均不享有建设工程价款优先受偿权。

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